Rara avis
El contrato es ley para las partes, reza con solemnidad el Código Civil Colombiano. A quienes nos formamos como abogados, se nos enseña que al ser leyes, los contratos deben cumplirse, apelando a un principio general del derecho que en latín se escribe pacta sunt servanda. Pero, esto no es cuestión solo de juristas. A diario, todos los humanos, a lo largo y ancho del planeta, participamos de las más variadas formas de negocios jurídicos de contenido patrimonial, incluso, si no utilizamos la palabra contrato para nombrarles. Sin embargo, el mundo que habitamos nos permite conocer una gama de contratos insospechados, hace unas décadas. Esos hermosos contratos son contratos "rara avis" y hace poco me encontré con uno, cuando buscaba una sentencia interesante y retadora, para proponerles a mis estudiantes de derecho constitucional. Se trata de un contrato a través del cual se dispone jurídicamente de unos embriones criopreservados.
¿Homo sapiens en potencia a -196 °C, sometidos a las cláusulas de un contrato? Afortunadamente vivo para leer esto y para aprender de esto. Siempre que el saber hacer de la especie me deja con la boca abierta, siento la nostalgia de tener que desaparecer un día y no poder asistir a la odisea de nuestro futuro. ¡Duramos tan poquito!
El caso que estudiaremos este semestre comienza cuando una pareja heterosexual decide, me imagino yo, en el marco de una conversación íntima y con matices que no conocemos, que van a aportar cada uno un pedazo de sí para fabricar vida, reproduciéndose artificialmente, aprovechando los avances de la biomedicina. La reproducción asistida sigue siendo un tabú en muchos casos, porque comparte lo nefando de la infecundidad. Sara no podía, con el cuerpo con el que vino al mundo, traer desde sus entrañas a otra persona al mundo. Para la fecha de la sentencia (2022), tiene 47 años y la ilusión por la maternidad la lleva a interponer una tutela, porque la única oportunidad que tiene de lograrlo parece extinguirse, tras la decisión de Carlos de retractarse del consentimiento de que se realice la inseminación en vitro, porque ya no son un proyecto común, porque ya no se quieren, porque él ya se piensa con otra persona, en otro escenario, lejos de lo que un día pudo ser una bella historia de amor y una familia feliz con Sara.
Antes del rompimiento afectivo, de seis óvulos sometidos a la técnica de inseminación escogida, uno logra el estado de embrión y tras el test genético preimplantacional, éste demuestra ser viable para ser implantado en el cuerpo de Sara, que eventualmente lo cobijará hasta que llegue el momento de contar los días y las noches de su propia existencia. Pero la Clínica y el médico tratante le piden a Sara que llegue a un acuerdo con Carlos para que autorice continuar con el procedimiento y que de dicho acuerdo allegue copia debidamente firmada. Sara les recuerda, en todo caso, que hay una cláusula que está escrita en el consentimiento informado para la vitrificación de embriones, en donde se dispuso que en caso de separación o divorcio de la pareja, el destino de los embriones criopreservados será determinado por "la madre". En el ir y venir de la historia, se allega un mensaje entre Sara y Carlos, en donde ella le escribe: dame la única oportunidad que tengo de ser mamá desde mi vientre, yo te absuelvo de todas las responsabilidades que te corresponden, te puedo firmar un documento donde me comprometo a nunca reclamarte nada.
Si el asunto versara sobre un embarazo habitual, pese al naufragio afectivo, Carlos estaría unido para siempre a su hijo por la filiación, pero, en este caso, hablamos de un embrión, creado a partir del aporte de los gametos de Sara y Carlos, ni nasciturus, más bien un montón de vida en un tanque criogénico, esperando. Ese ser/cosa en potencia les pertenece a cada uno por igual y, aunque se pactó jurídicamente que ella dispondría del embrión, hay un lío al retirar Carlos su consentimiento: ¿debería él asumir el rol de padre de un embrión, futura persona, cuyo destino - vivir - fue decidido exclusivamente por Sara?
Para la Corte Constitucional, tanto Sara como Carlos tienen derecho a la autodeterminación sexual y reproductiva, debiendo tomar una decisión que garantice que el ejercicio del mismo derecho a favor de una de las partes, no constituya una amenaza para el derecho de la otra.
Las vicisitudes presentadas en la relación de Sara y Carlos y que dieron lugar a esta controversia no han sido fáciles para ninguno de ellos. Sara reclama el derecho a ser madre y Carlos invoca su derecho a no serlo con ella. Este último no puede impedir la implantación del preembrión, pero no quiere emprender -y así lo ha dicho- un proyecto parental con la accionante. De hecho, ha destacado que en la actualidad ha conformado una familia. La terminación del vínculo impide entonces obligar a Carlos, dado que no se ha producido la implantación, a que asuma la paternidad. Esta determinación, resalta la Sala, es el resultado de valorar las particulares condiciones que han rodeado la situación analizada y, en particular, las expectativas generadas por Carlos en relación con Sara, los sacrificios anímicos y fisiológicos que ella asumió para concretar el deseo de procreación que en su momento los dos expresaron de común acuerdo y los efectos diferenciados que el ejercicio de la autonomía reproductiva tiene en el cuerpo de mujeres y hombres.
En conclusión, Sara podrá hospedar en su cuerpo al embrión, conforme lo dispone el contrato. Carlos será un donante anónimo, para que sus derechos también sean protegidos.
Cuando termina el semestre estos casos quedan atrás, en el pasado, pero, me acuerdo de ellos recurrentemente y me pregunto por la continuación de la vida de esas personas que narra la jurisprudencia que enseño: ¿Qué será de Sebastián, un niño que nació con retraso en el desarrollo neuronal en Cartagena? ¿Qué habrá sido de la vida de Martha, habitante de calle, que interpuso una tutela para que el Distrito de Bogotá garantizara su derecho a la higiene menstrual? ¿Cómo estará Pablo, un niño que nació con ambigüedad genital y cuando se enamoró en el colegio de una compañerita, le pidió a su mamá que le ayudara a pedir una cirugía de reasignación de sexo a la EPS y que hoy tendrá 20 años?
Así, pues: ¿Tendrá un nombre, con el que podamos nombrarle, el embrión de Sara? ¿Carlos se preguntará si ese embrión tiene sus ojos o su nariz? ¿Cómo le explicará Sara, un día, a ese niño o a esa niña, que ojalá haya nacido, que su destino estuvo dispuesto en un contrato antes de nacer? ¿Qué se sentirá, cuando comprenda, que como embrión fue parte de un proceso ante la Corte Constitucional? ¿Leerá en algún momento su sentencia?
